【典型案例】

張某，中共黨員，某市福彩中心主任。張某違規給自己、親屬等人審批福彩投注機，明知存在“人機分離”（即福彩投注機登記人與實際經營人不一致）現象而不履行監管查處職責，并利用職務便利謀取私利。

其中，2006年11月至2017年7月，張某利用職務便利，假借其妻子、女兒、岳母、侄子等10人的名義，將12臺福彩投注機違規審批給自己，并通過洪某等5人物色福彩實際經營戶，將投注機交由俞某某等20余人實際經營，爾后以截留分取一定比例代銷費形式獲利297萬余元。2006年底至2017年7月，張某、董某某等3人合謀，假借董某某親友的名義，將10臺福彩投注機違規審批給3人，通過董某某物色福彩實際經營戶，并以截留分取一定比例代銷費的形式獲利216萬余元，張某分得65萬元。

【分歧意見】

第一種意見認為，張某的行為構成貪污罪。第二種意見認為，張某的行為構成受賄罪。第三種意見認為，張某的行為構成濫用職權罪。第四種意見認為，張某的行為構成受賄罪和濫用職權罪，應予并罰。

【案例評析】

筆者同意第四種意見，具體分析如下：

（一）張某的行為不構成貪污罪

究其實質，福彩投注機僅僅是公共資源平臺，其真正代表的其實是一種行政許可權，經營結束后，實際經營戶需要將福彩投注機交還市福彩中心，并取回押金。可見，福彩投注機本身不是張某犯罪的對象，福彩投注機背后的福彩經營許可權才是張某的目標，而福彩經營許可權作為一種公權力，自身并不具有典型意義上的公共財物的屬性，不能成為貪污犯罪的對象。因此，張某并非利用職務便利侵吞、竊取、騙取公共財物，不能構成貪污罪。

（二）張某的行為不宜定一罪

一方面，張某的行為如僅以受賄罪定罪處罰，對于其不履行查處“人機分離”監管職責造成惡劣影響的行為，沒有進行刑法的否定性評價，有違刑法上的充分評價原則。另一方面，如將張某的行為僅以濫用職權罪定罪處罰，把張某謀取私利作為濫用職權罪中“徇私舞弊”情節加以考慮，則模糊了濫用職權罪“徇私舞弊”中的“私利”與受賄罪“謀取私利”中的“私利”之間罪量的邊界。一般情況下，“徇私舞弊”中的“私利”往往數額較小，達不到受賄罪的起刑標準。本案中，張某單獨或共同受賄共計500余萬元，遠遠超過了“徇私舞弊”中“私利”的罪量?！蛾P于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《兩高瀆職司法解釋》）第三條規定，“關于國家機關工作人員實施瀆職犯罪并收受賄賂，同時構成受賄罪的，除刑法另有規定外，以瀆職犯罪和受賄罪數罪并罰”。綜上，單獨對張某定受賄罪或濫用職權罪均屬片面評價，不能罰當其罪。

（三）張某的行為構成受賄、濫用職權兩罪

張某的行為符合受賄罪的構成要件。張某屬于在事業單位對福彩公共事務履行監督、管理職責的人員，符合刑法第九十三條第二款所指的事業單位中從事公務的人員的認定，可以作為受賄罪的主體。同時，張某利用擔任市福彩中心主任的職務便利，為福彩投注機實際經營戶謀取不正當利益，且從這些實際經營戶所獲利益中截留分取了“報酬”，符合受賄罪中“權錢交易”的本質特征。

張某的行為符合濫用職權罪的構成要件。第一，張某的身份符合濫用職權罪的主體要件。本案中張某所在的市福彩中心，負有福利彩票的發行、管理等行政管理職權。《兩高瀆職司法解釋》第七條規定，“依法或者受委托行使國家行政管理職權的公司、企業、事業單位的工作人員，在行使行政管理職權時濫用職權或者玩忽職守，構成犯罪的，應當依照《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》的規定，適用瀆職罪的規定追究刑事責任”。因此，張某雖然不屬于國家機關工作人員，但依上述規定，符合濫用職權罪的主體要件。

第二，張某的行為是典型的濫用職權行為。在審批環節中，不該為而亂作為。根據有關規定，彩票發行機構、彩票銷售機構向社會征召彩票代銷者和設置彩票銷售場所，應當遵循公開公正、規范透明等原則。彩票代銷者不得委托他人代銷彩票。張某作為市福彩中心主要負責人，明知給自己、親友、同事、關系戶審批福彩投注機違反上述規定而執意為之，是亂作為，屬于濫用職權行為之一。在監管環節中，該為而故意不作為。根據福利彩票有關規定，投注站在彩票銷售中，出現私下轉讓、轉包投注站或福彩投注機等現象，福彩中心有權作退機（取消代銷資格）處理。張某置其法定職責于不顧，符合濫用職權罪的客觀要件。

第三，張某的濫用職權行為造成了惡劣的社會影響。在張某濫用職權行為造成的后果認定上，《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》對刑法第三百九十七條規定的“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”作出了司法解釋，“造成惡劣社會影響的”也可以作為瀆職犯罪認定的損失結果。在本案中，張某濫用職權的行為造成福彩投注機“一機難求”，普通群眾通過正常渠道無法申請到福彩投注機，出現大范圍的“人機分離”現象，大量不法之人從中謀利，福彩市場管理失序，群眾有信訪投訴。

（作者俞振 斯曉健 盧永元單位：浙江省杭州市紀委監委）