【典型案例】

馬某，中共黨員，某縣社保局出納。林某，社會人員，系馬某初中同學(xué)，二人交情頗深。2018年5月6日，林某找到馬某，謊稱岳母生病在北京住院，急需30萬元，讓馬某從單位挪出30萬元供其使用，待10天后其生意上一筆應(yīng)收款到賬就還給馬某。馬某信以為真，5月7日，便將30萬元從單位賬戶取出交給林某。5月17日，林某將30萬元現(xiàn)金歸還給馬某，馬某當(dāng)天就存進單位賬戶。

5月18日，林某因涉嫌販毒被舉報，縣公安機關(guān)對其立案調(diào)查。調(diào)查中得知，林某用于販毒的30萬元正是馬某從自己單位挪出的那30萬元。縣公安局將此線索移交給縣紀(jì)委監(jiān)委。

【分歧意見】

《刑法》第三百八十四條規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪。”本案中，馬某誤以為林某將30萬元用于給岳母治病，不具有販賣毒品的故意，也不具有挪用公款進行非法活動的故意，挪用的時間也未超過三個月，所以馬某的行為既不構(gòu)成販賣毒品罪共犯，也不構(gòu)成挪用公款罪。但馬某的行為違規(guī)違紀(jì)，應(yīng)給予相應(yīng)的黨紀(jì)政務(wù)處分。對于此點，沒有爭議。此案爭議在于，對林某教唆馬某挪用公款的行為如何評價。

第一種觀點認(rèn)為：不存在沒有正犯的教唆犯，既然馬某不構(gòu)成挪用公款罪，那么林某也不可能成為此罪的共犯，即林某也不成立挪用公款罪的教唆犯，林某無罪。

第二種觀點認(rèn)為：林某隱瞞了犯罪事實，利用了不知情的馬某，并通過馬某的行為實現(xiàn)了其挪用公款進行販毒的計劃，系利用他人的錯誤支配犯罪事實，林某的行為成立挪用公款罪的間接正犯。

第三種觀點認(rèn)為：林某的教唆行為雖然沒有使馬某產(chǎn)生犯挪用公款罪的故意，但馬某在林某的教唆下實施了挪用公款的違法行為，且造成了法益侵害的結(jié)果，林某成立挪用公款罪的教唆犯。

【評析意見】

筆者贊同第三種觀點。

一、在真正身份犯的場合，間接正犯也必須具備符合構(gòu)成要件的特殊身份

間接正犯，是與直接正犯相對的概念，是指利用他人而不是自己的身體動靜實現(xiàn)犯罪的情況，主要表現(xiàn)為強制他人實行犯罪或利用他人的錯誤支配犯罪事實。本案中，馬某對于林某將30萬元用于販毒并不知情，林某確系利用馬某的錯誤支配犯罪事實。但間接正犯也是正犯，在真正身份犯的場合，要求正犯必須具備符合構(gòu)成要件的特殊身份，這一點自然也適用于間接正犯。挪用公款罪是真正身份犯，根據(jù)《刑法》第三百八十四條之規(guī)定，此罪的正犯須具備國家工作人員身份。非國家工作人員可以與國家工作人員勾結(jié)串通，成立此罪的共犯，但非國家工作人員卻不能成為此罪的間接正犯。觀點二認(rèn)定林某成立挪用公款罪的間接正犯，雖然有利于對本案中法益侵害的結(jié)果進行歸責(zé)，但卻突破了犯罪構(gòu)成要件，有違罪刑法定原則。

二、共犯是就違法形態(tài)而言，不是就責(zé)任而言

觀點一和觀點三的分歧在于對共同犯罪的認(rèn)識上。觀點一的實質(zhì)是認(rèn)為共同犯罪必須二人以上共同實施同一種特定的犯罪，既就違法形態(tài)而言，也是對責(zé)任而言。案件中，馬某因為欠缺主觀上的故意，不能對其進行歸責(zé)，馬某不構(gòu)成挪用公款罪，從而林某也不成立此罪。

這種觀點本質(zhì)是責(zé)任共犯論（共犯的成立以正犯具有構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性為前提），有明顯的缺陷。林某具有教唆的故意，實施了教唆馬某挪用公款的行為，達到了自己挪用公款販毒的目的，造成了法益（挪用公款罪的法益是公款的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)以及職務(wù)行為的廉潔性）受到侵害的結(jié)果，最后卻不成立犯罪，這顯然不能為常理所接受。

有學(xué)者認(rèn)為，共同犯罪是違法形態(tài)，要解決的問題是將違法事實歸屬于哪些參與人的行為。實踐中在判定二人以上是否構(gòu)成共同犯罪時，首先應(yīng)看二人以上的共同行為是否符合客觀要件，至于各人的責(zé)任則是另外的問題。筆者贊同這種觀點。本案中，馬某和林某實施了符合挪用公款罪客觀構(gòu)成要件的違法性行為，在判斷行為違法性階段，馬某就是挪用公款罪的正犯，只因其欠缺主觀要件，才不成立挪用公款罪，但不影響林某成立挪用公款罪的教唆犯。

三、共犯對正犯的故意不具有從屬性

根據(jù)共犯從屬性說，只有當(dāng)正犯著手實施犯罪后，教唆者才能成立共犯。但是被教唆者除了客觀上著手實施犯罪以外，還須不須具備實施犯罪的故意呢？觀點一和觀點三在林某是否成立挪用公款罪的教唆犯問題上產(chǎn)生分歧即在于此。

觀點一認(rèn)為，共犯對正犯的故意具有從屬性，即被教唆之人必須產(chǎn)生犯被教唆之罪的故意，教唆者才能成立共犯。據(jù)此，馬某不知道林某要將公款用于販毒，林某的教唆行為沒有引起馬某挪用公款進行非法活動的故意，所以林某不成立挪用公款罪的教唆犯。實踐中，這種觀點既忽視了法益受侵害的結(jié)果，也給犯罪嫌疑人逃脫罪責(zé)留下了很大的空間。畢竟主觀方面是否知情，是否故意，很難用客觀證據(jù)加以證明。本案中，假如馬某知道林某要販毒，林某被調(diào)查后想方設(shè)法和馬某串通，讓馬某一口咬定不知情，這樣二人都不構(gòu)成挪用公款罪，這顯然不公平。

《刑法》第二十九條第一款規(guī)定，“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。”此處說的是“教唆他人犯罪”，而不是“教唆他人故意犯罪”。“教唆他人犯罪”應(yīng)該理解為“教唆他人去犯罪”，即故意唆使并引起他人實施符合構(gòu)成要件的違法行為。此處，處罰教唆犯的根據(jù)在于他通過正犯間接地侵害了法益，而不在于引起被教唆者的犯罪故意。因此，共犯對正犯的從屬性是一種限制從屬性，即在違法性上具有從屬性，在主觀故意上不具有從屬性。回過頭來，本案中，林某具有教唆馬某挪用公款的故意，客觀上成功教唆馬某實施了挪用公款的違法行為，并將公款用于進行非法活動，林某的行為成立挪用公款罪的教唆犯。（本報記者 劉一霖）