【典型案例】

郭某，中共黨員，某縣常務副縣長，分管縣政府辦公室、發展改革、財政等工作。2016年4月，郭某將其與妻子用于個人消費的5萬元，以公務支出的名義交該縣政府辦公室科員林某報銷，由其簽字同意。其間林某亦私下將個人費用0.8萬元混雜其中一同報銷。

2017年3月，郭某到分管的縣財政局調研時，將其春節期間因個人送禮、宴請等原因在某商行購買高檔禮品產生的費用7萬元，要求縣財政局長甲使用公款予以解決。在郭某不知情的情況下，陪同調研的林某亦將個人費用0.5萬元交由甲解決。后甲通過虛列工程項目的方式套取公款7.5萬元，以現金形式分別交給郭某和林某。

2017年8月，郭某將其家庭用車產生的各項費用共計2萬元的發票交該縣轄區內農村信用合作聯社理事長乙，由乙在聯社予以報銷。

【分歧意見】

本案中，對于郭某、林某的行為，是違反2015年黨紀處分條例第九十四條之規定，構成侵占公私財物的違紀行為，還是違反刑法第三百八十二條之規定，構成貪污，有三種不同意見。

第一種意見認為：應以是否套取現金歸個人使用作為區分標準。套取現金歸個人使用，構成貪污；而未套取現金僅使用發票進行報銷的，尤其是使用真實發票報銷的，構成侵占公私財物的違紀行為。

第二種意見認為：應以是否在本單位以外的獨立核算單位報銷作為區分標準。郭某、林某利用主管、經手的職務便利，在本單位報銷，構成貪污；在本單位以外的縣財政局、農村信用合作聯社報銷，構成侵占公私財物的違紀行為。

第三種意見認為：應以是否利用職務上的便利非法占有了公共財物作為區分標準。郭某利用對縣政府辦公室、縣財政局分管的職務便利，報銷5萬元及套取7萬元的行為，以及林某利用經手的職務便利，報銷0.8萬元的行為，構成貪污；因郭某對縣農村信用合作聯社、林某對縣財政局，均不具備主管、管理、制約等職權，兩人利用職務影響力在上述單位報銷2萬元和套取現金0.5萬元，構成侵占公私財物的違紀行為。

【評析意見】

本案中，筆者支持第三種意見，主要理由如下。

一、準確理解貪污罪中的“利用職務上的便利”

貪污罪，是指國家工作人員利用職務上的便利，以非法占有為目的，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。可見，利用職務上的便利是貪污行為成立的前提條件。最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》明確：在貪污罪中，“利用職務上的便利”是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件。“主管”，一般是指國家工作人員不具體管理、經手公共財物，但具有調撥、支配、轉移、使用或者以其他方式支配公共財物的職權。既指一般意義上的部門負責人主管，又包括上級領導依職責分工的分管，也包括一把手抓全面工作的統管，還包括領導層中非主管領導由于工作協作分工而對公共財物職能部門的協管。“管理”，是指具有監守或者保管公共財物的職權。既包括國家工作人員依職務對公共財產的管理，還包括受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托對國有財物的管理和經營。“經手”，是指因執行公務而具有的領取或者支出公共財物的職權。此外，2012年最高人民法院《關于發布第三批指導性案例的通知》，在楊延虎等貪污案指導案例中，明確“利用職務上的便利”既包括利用本人職務上主管、管理公共財物的職務便利，也包括利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利。

本案中，郭某對縣政府辦公室的財務工作具有主管的權力，同時，依職權分工，其對縣財政局也具有分管的權力，這些都屬于刑法意義上“主管”的范疇。林某趁為郭某報銷之機，對本人0.8萬元的票據進行報銷，屬于刑法意義上的“經手”。

二、準確理解貪污罪中的“非法占有公共財物”

貪污罪侵犯的客體是國家工作人員職務行為廉潔性和公共財產所有權。刑法明文列舉了貪污行為的四種手段：侵吞、竊取、騙取以及其他手段（如挪用公款后攜款潛逃等）。貪污行為，既可能表現為將基于職務占有的公共財物轉變為自己不法占有的財物，也可能表現為利用職務上的便利將自己沒有占有的公共財物轉變為自己不法占有。需要注意的是，秘密性并非貪污行為的構成特征，不論是秘密還是公開，采取上述手段貪污公共財物的行為均可能構成貪污罪。

可見，貪污罪的實質是利用職務便利使公共財物的所有權發生轉移。分歧意見中的前兩種觀點，把是否以套取出現金，是否在本單位報銷，報銷事由、票據是否真實等作為辨析貪污行為的標準，偏離了貪污行為構成要件的含義。本案中，郭某在縣政府辦公室報銷的5萬元費用、在縣財政局報銷的7萬元開支，以及林某報銷的0.8萬元個人費用，無論是使用真實發票還是虛假發票，無論有無套取現金，均是以非法占有為目的解決個人費用，符合貪污行為的構成要件。鑒于林某涉案金額沒有達到犯罪追訴的標準，可以依據紀法銜接條款追究其違紀責任。

三、審慎認定侵占公私財物的違紀行為

實踐中，對貪污和侵占公私財物違紀行為的理解容易混淆，導致出現定性不準、處理畸輕等問題。具體表現為：一是將某些情形（如未達到犯罪追訴標準）的貪污行為認定為侵占公私財物的違紀行為。如前文所述，這種定性是不準確的，應依據紀法銜接條款予以追究。二是未能準確把握2015年黨紀處分條例第九十四條中“非本人經管的公私財物”的內涵。從字面上看，該違紀行為侵占的是非本人經手、管理的財物，貪污占有的是本人主管、管理、經手的財物。據此，有觀點認為，經管僅限行為人直接經手、管理的財物，如果縣長指令縣財政局長將該縣公款交其個人占有，因公款不是縣長直接經手、管理的，屬于非本人經管，所以其行為應認定為侵占公私財物，而非貪污，這種觀點也是錯誤的。本案中，縣農村信用合作聯社的注冊資本由自然人和法人股本構成，不接受各級財政資金入股，是具有獨立企業法人資格的地方性金融機構，與縣政府不存在上下級隸屬關系。郭某在縣農村信用合作聯社報銷個人費用2萬元，之所以認定為侵占公私財物的違紀行為，是因為郭某更多地利用其職務的影響力，通過乙對所在單位財物的處置，才得以實現的。同理，林某作為縣政府的普通干部，對財政局長甲尚未達到管理、制約的程度，其通過甲報銷0.5萬元的行為，亦應認定為侵占公私財物的違紀行為。（趙浩源 陳澍 鄭華葆：廣東省紀委監委；汕頭市紀委監委）