【典型案例】

張某，A市生態(tài)環(huán)境局局長。2018年5月，市生態(tài)環(huán)境局對全市在建工程項目開展環(huán)評檢查期間，張某主動聯(lián)系A市城市投資集團有限公司（以下簡稱“城投集團”，屬于市管國有企業(yè)，投資開發(fā)的某項目在此次環(huán)評檢查范圍內(nèi)）負責人王某，要求王某將其個人的10萬元費用發(fā)票在城投集團報銷。王某為使本公司開發(fā)的項目順利通過環(huán)評檢查，遂安排財務人員將發(fā)票在公司入賬后，將10萬元現(xiàn)金交給張某。

【分歧意見】

本案中，對張某的行為如何定性存在兩種不同意見。

第一種意見：張某的行為構(gòu)成貪污罪。張某通過具有監(jiān)管制約關(guān)系的城投集團負責人王某的職務便利，在國有公司報銷個人費用，造成公共財物損失，應認定為貪污罪。

第二種意見：張某的行為構(gòu)成受賄罪（索賄）。張某利用本人負責環(huán)評檢查的職務便利，向城投集團負責人王某提出報銷個人費用，實質(zhì)上是借故向城投集團索要財物，應認定為受賄罪（索賄）。

【評析意見】

筆者同意第二種意見，理由如下：

一、張某行為不符合貪污罪關(guān)于“職務便利”的要求，而是符合受賄罪的構(gòu)成要件

貪污罪和受賄罪在法條表述中均有“利用職務上的便利”這一構(gòu)成要件，但二者利用的“職務便利”性質(zhì)是不同的。根據(jù)最高人民法院指導案例（指導案例11號楊延虎等貪污案，2012年發(fā)布）可知，貪污罪中“利用職務上的便利”既包括利用本人職務上主管、管理公共財物的職務便利，也包括利用職務上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務便利。該案例指導精神與受賄罪的相關(guān)解釋存在明顯區(qū)分，根據(jù)2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》，受賄罪中“利用職務上的便利”既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權(quán)，也包括利用職務上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。可見，貪污罪中僅提及有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)，未提及有制約關(guān)系，而受賄罪中可以利用這種制約關(guān)系。

筆者認為，與隸屬關(guān)系不同，制約關(guān)系只是行為人的職權(quán)能夠?qū)ζ渌麌夜ぷ魅藛T的行為產(chǎn)生一定約束力，但不能直接決定其他國家工作人員的職務行為，也不能通過其他國家工作人員對其所在單位的財物形成實質(zhì)上的主管或者管理。從本案來看，城投集團在投資開發(fā)項目過程中，屬于市生態(tài)環(huán)境局的監(jiān)管對象，張某作為市生態(tài)環(huán)境局局長自然能夠制約城投集團負責人王某，但其也僅停留在制約層面，而非隸屬關(guān)系，張某不可能對城投集團的財物形成主管或者管理，因此，張某不具有貪污罪意義上的“職務便利”，而符合受賄罪中關(guān)于“職務便利”的定義。

二、利用公共財物報銷個人費用并不必然是貪污行為

貪污罪的直接指向是公共財物，利用公共財物報銷個人費用是貪污罪典型的表現(xiàn)形式。但是，我們并不能據(jù)此認為，所有此類行為都屬于貪污行為。本案中，張某并不能主管或者管理城投集團的財物，也就不具有構(gòu)成貪污罪的條件。根據(jù)刑法第三百八十五條的規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。張某利用環(huán)評檢查對城投集團形成的監(jiān)管制約，安排城投集團報銷個人的10萬元費用發(fā)票，實質(zhì)上是在找個理由向城投集團索要財物，屬于索賄的一類情形。

三、公共財物損失不一定是貪污行為導致，本案中張某的索賄行為才是致使公共財物損失的原因

通常情況下，貪污行為侵占的是公共財物，自然會造成公共財物損失。但是除了貪污行為之外，其他職務犯罪行為也有可能導致公共財物損失，如利用公款行賄、向國有單位索賄等。本案中，城投集團損失的10萬元就并非貪污所致，而是張某向該公司索要財物時，該公司負責人王某用公共財物滿足張某的索賄要求，由此導致的公共財物損失。因此，應認定張某的行為構(gòu)成受賄罪。（吳金波 作者單位：山東省青島市紀委監(jiān)委）