【典型案例】

王某，中共黨員，T市某國有獨(dú)資房屋置換有限責(zé)任公司法定代表人兼總經(jīng)理，該公司主營房屋買賣、置換等業(yè)務(wù)。2007年3月，該公司經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)班子研究決定，出資2800余萬元從T市某房地產(chǎn)開發(fā)公司一次性支付全款購入了50套住宅商品房，用于公司的房屋銷售等經(jīng)營活動；其中A戶型住宅商品房購入價(jià)格為52萬元/套。之后的三年中，由于T市房價(jià)漲幅較大，該公司陸續(xù)將這批50套住宅商品房中的40套房屋，以市場價(jià)格面向社會銷售。2010年3月，王某考慮到T市房價(jià)還有較大上漲空間，未經(jīng)公司房屋銷售審核程序，直接安排銷售人員低價(jià)出售了一套此前成本價(jià)為52萬元的A戶型商品房，實(shí)際由其個(gè)人出資54萬元購買，并登記在其親屬名下。2012年7月，王某將該套商品房以159萬元的價(jià)格售出，所得售房款全部據(jù)為己有，個(gè)人牟利105萬元，2019年6月王某案發(fā)。經(jīng)鑒定，該套商品房2010年3月的市場價(jià)格為84萬元。

【分歧意見】

本案在辦理過程中，對于王某上述行為是否涉嫌貪污罪存在分歧。

第一種意見認(rèn)為：構(gòu)成貪污罪在客觀方面應(yīng)具有侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。王某雖然利用了自己職務(wù)上的便利，擅自決定將產(chǎn)權(quán)歸本單位所有的商品房賣給自己，但其本人實(shí)際支付了54萬元購房款，而其單位購入該套A戶型商品房的成本為52萬元，客觀上其單位還獲利2萬元，單位的公共財(cái)產(chǎn)并未遭受損失，不應(yīng)認(rèn)定王某涉嫌貪污罪。

第二種意見認(rèn)為：王某主觀上具有非法占有單位房產(chǎn)溢價(jià)資產(chǎn)的故意。經(jīng)鑒定該套A戶型商品房2010年3月的市場價(jià)格為84萬元，王某以遠(yuǎn)低于市場價(jià)格的54萬元購買了產(chǎn)權(quán)為單位所有的房屋，非法占有了本單位對該房產(chǎn)自然升值部分的30萬元溢價(jià)資產(chǎn)。其客觀上采取了屬于以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為，應(yīng)認(rèn)定王某涉嫌貪污罪。

【評析意見】

筆者同意第二種意見，具體分析如下。

一、房產(chǎn)的購買價(jià)與其市場價(jià)格的差額部分仍屬于公共財(cái)產(chǎn)

刑法意義上的公共財(cái)產(chǎn)指的是國有財(cái)產(chǎn)、群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)和用于扶貧等其他公益事業(yè)的社會捐助財(cái)產(chǎn)。公共財(cái)產(chǎn)的載體包括貨幣資金、有價(jià)證券、固定資產(chǎn)、生產(chǎn)設(shè)備，以及動產(chǎn)、不動產(chǎn)或其他財(cái)產(chǎn)性利益。本案中，該套A戶型商品房系國有性質(zhì)單位產(chǎn)權(quán)，其增值的部分資產(chǎn)，應(yīng)視為公共財(cái)產(chǎn)，歸本單位所有，故個(gè)人非法占有的行為應(yīng)按照貪污罪定性處罰。

這一觀點(diǎn)在刑法規(guī)定和相關(guān)政策精神中亦得到支持，2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，以明顯低于市場的價(jià)格向請托人購買房屋、汽車等物品的以受賄論處。受賄數(shù)額按照交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌鰞r(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計(jì)算。由此可見，作為公共財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的房屋等不動產(chǎn)的購買價(jià)與其市場價(jià)格的差額部分，屬于貪污犯罪中公共財(cái)物的范疇。

二、低價(jià)購買房產(chǎn)應(yīng)當(dāng)以刑法上以其他手段非法占有公共財(cái)物定性

貪污犯罪的客觀行為表現(xiàn)為侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。本案中，王某低價(jià)購買本單位房產(chǎn)的行為，不以直接侵吞為表現(xiàn)方式，其支付一定金額購房款的手段，具有較強(qiáng)的隱蔽性和迷惑性。參照2010年“兩高”《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》解釋，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，在國家出資企業(yè)改制過程中故意通過低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設(shè)債務(wù)、虛構(gòu)產(chǎn)權(quán)交易等方式隱匿公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)為本人持有股份的改制后公司、企業(yè)所有，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。王某的行為即是通過低估本單位房產(chǎn)的手段，侵吞單位資產(chǎn)，其特征符合刑法中以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為，且已完成過戶登記，構(gòu)成貪污罪既遂。

三、貪污數(shù)額以公共財(cái)產(chǎn)的損失數(shù)額計(jì)算

王某2010年購買該套A戶型商品房的價(jià)格為54萬元，當(dāng)時(shí)的市場價(jià)格為84萬元，2012年出售價(jià)格為159萬元。貪污數(shù)額應(yīng)以王某實(shí)際支付價(jià)格與購房時(shí)該房產(chǎn)市場價(jià)格的差價(jià)予以認(rèn)定，即以該房產(chǎn)2010年3月的市場價(jià)格84萬元與54萬元的差額30萬元，認(rèn)定為王某涉嫌貪污罪的犯罪數(shù)額。2012年出售獲益部分則認(rèn)定為犯罪孳息。

王某公司雖已收回該套房產(chǎn)出資成本52萬元，但是該商品房增值部分利益32萬元中，公司只得到其中2萬元，造成國有財(cái)產(chǎn)30萬元損失。

關(guān)于本案主觀方面，王某于2010年3月低價(jià)購入該房產(chǎn)時(shí)，其主觀上對該房產(chǎn)當(dāng)時(shí)的市場價(jià)格有所認(rèn)知。如果以2012年7月的159萬元出售價(jià)格予以認(rèn)定，顯然超出王某產(chǎn)生貪污犯意時(shí)的認(rèn)知，不符合刑法主客觀相一致的原則。

2010年3月至2012年7月的房產(chǎn)增值部分75萬元，屬于王某貪污既遂后市場自然升值，不應(yīng)計(jì)入貪污數(shù)額。對于增值部分，根據(jù)2014年10月30日最高人民法院《關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第十條的規(guī)定，被執(zhí)行人將贓款贓物與其他合法財(cái)產(chǎn)共同投資或者置業(yè)，對因此形成的財(cái)產(chǎn)中與贓款贓物對應(yīng)的份額及其收益，人民法院應(yīng)予追繳。（作者鄭偉單位：天津市河?xùn)|區(qū)紀(jì)委監(jiān)委）